论夫妻的同居义务——兼论婚内强奸的问题

——兼论婚内强奸问题

内容摘要：

关于婚内强奸是否构成强奸的讨论多年来一直在法律理论和实践中持续进行，由此引发了关于夫妻是否有同居义务的立法争论。 本文试图运用婚姻契约理论和法制社会理论来论证夫妻应当有共同生活的义务，进而阐明婚姻不构成强奸的观点。

关键词：同居义务、婚内强奸、分居权利

备受世人关注的《婚姻法》已经实施多年，相关司法解释也已出台。 毫无疑问，新婚姻法在很多方面都有很大的创新，体现了世界上大多数国家的婚姻立法。 新思想和历史趋势。 然而，笔者感到遗憾的是，夫妻同居义务本应是婚姻家庭关系的重要组成部分，却没有写入法律规定。 据新浪网统计，在立法讨论阶段，92.1%的代表认为夫妻有同居义务，只有7.9%的人认为夫妻没有同居义务。 然而，最终大多数人的意见仍然没有被采纳，这使得笔者在为新婚姻法喝彩的同时，不禁觉得它存在一些缺陷。

几年前，笔者在济南市“148法律服务热线”接到这样一个法律咨询电话：长清一女子与丈夫关系不好，已分居半年。 但为了孩子，女子始终没有向丈夫提出离婚。 但丈夫却经常强迫她发生性行为，给她带来了身心的痛苦。 她想知道丈夫的行为是否构成强奸。 这位女士的经历确实值得同情，但同情之余，我们不得不感叹我国婚姻立法的缺陷。 虽然我国婚内强奸定罪量刑的案例不少，但我国毕竟不是判例法国家。 法院定罪量刑仍应以法律规定为依据，而刑法中关于强奸罪的规定过于笼统，因此有关“婚姻”、“婚内不忠”与“不得通奸”的争论“婚姻内”问题在法学理论界和实务界从未停止过。 解决这一争论最根本的核心是明确夫妻是否具有同居的法律义务。 笔者认为，答案应该是肯定的。

一、夫妻同居义务

关于夫妻是否有同居义务的争论，是中国传统的、保守的法学家和激进的、前卫的社会学家之间的争论。 中国社会科学院教授李盾也在北大法制网发表评论称，这个问题实际上是个人权利与整体利益关系的问题。 应该权衡利弊，讨论应该以整个社会的有序性优于个人权利的不公正为原则。

我国社会主义制度建立初期，不少学者认为，夫妻同居义务是资本主义国家婚姻立法的一部分，是对妇女人身自由的限制。 社会主义国家的立法应该毫不犹豫地放弃这种落后。 想法。 然而，在社会主义经济文化日益发展的今天，认为强调夫妻同居义务是对妇女人身权利的侵犯仍然是有偏见的。 在此，笔者主要从法律效率和法律社会学的角度探讨规定夫妻同居义务的可行性。

同居是指双方作为配偶共同生活。 同居是一个法律概念，与一般意义上的同居有着本质的区别。 首先，同居是指夫妻共同生活。 它是以配偶的身份为依据的，而不是一般指家庭成员的同居。 其次，同居作为夫妻之间的一种特定生活方式权利和义务的根本区别在于，并不局限于时间概念。 不是一种短期的行为，而是一种长期的、恒定的事实状态，不因短期的、暂时的正常分离而改变； 第三，同居本身有特定的内容。 有人认为，夫妻同居是指夫妻之间的性行为。 笔者认为，这种观点是片面的。 夫妻间的性行为只能视为同居生活内容的一方面，而不是全部内容。 同居的内容应包括夫妻在经济上互相支持、精神上的安慰、工作学习上的互相帮助、生活中维持良好的性关系等。

关于婚姻的法律性质，目前法律界占主导地位的学说是婚姻契约说。 该理论认为，夫妻之间的婚姻是一种必不可少的契约行为。 一旦签订这样的合同，夫妻之间就建立了特定的权利和义务关系。 合同双方可以自由约定此类权利和义务的内容，但这种约定的前提是不违反法律的强制性规定和社会的公序良俗。 根据婚姻契约理论，夫妻同居的义务应当是婚姻契约的默示条款，因为除非双方在建立婚姻关系前已达成协议，否则法律应推定任何合理且合理的行为。人们应该明白，双方缔结婚姻关系意味着双方必须作为配偶共同生活，并相互享有权利和义务。 很难想象一对夫妇在不同居的情况下维持法律关系。 夫妻只有共同生活，才能更深入、更全面地了解对方，沟通感情，分享快乐，分担忧愁。 因此，夫妻同居义务应当成为婚姻契约不可分割的一部分。 虽然我国婚姻立法没有明确规定婚姻的契约性质，但从婚前财产约定、结婚离婚自由、自愿原则等法律规定可以看出，我们可以借鉴婚姻契约理论来解释我国的婚姻制度。 有用。

根据法社会学理论，任何法律规制的出台都必须综合考虑其社会功能。 婚姻立法最根本的社会功能是维护婚姻的稳定和秩序，进而维护整个社会的稳定和秩序。 因为家庭是整个社会的细胞，它的稳定关系到社会的稳定。 在家庭生活中，只有夫妻共同生活，才能维持生活的稳定和健康，才能使婚姻生活幸福美满。 因此，根据法社会学理论，规定夫妻间的同居义务是合理的。 一些反对这种观点的学者认为，是否与配偶同居是个人的权利，而不是义务。 不顾个人意愿而规定夫妻同居的义务，是对个人权利的侵犯，与法律保护个人权利的功能不符。 诚然，这种看法也有其合理的一面。 它与法律社会学观点的本质区别在于法律的人文标准和社会标准之间的选择。 法律本身就是立法者权衡利弊的结果，那么法律到底应该把个人权利的公平放在第一位还是把社会利益放在第一位呢？ 现代立法的趋势是社会优先，即社会的有序性压倒个人权利的不公正性。 当公共利益与个人权利发生冲突时，法律往往会牺牲集体利益来保护社会利益。 更重要的是，作为婚姻的双方，夫妻的权利和义务是相对应的。 一方的权利就是另一方的义务。 如果一方有权独立决定是否与另一方同居，实际上是剥夺了另一方的独立决定权。 正确的。 因此，从根本上讲，这种牺牲一方利益、保护另一方利益的做法，会导致夫妻的权利和义务按照一方的意志转移，是违反原则的。夫妻之间的平等。

可见，夫妻间同居的义务是符合法律精神的。 夫妻同居义务应当在夫妻关系存续期间存在，即自领取结婚证之日起至婚姻关系终止（一方或双方死亡、离婚）登记或结婚）。 直至司法确认关系终止之日为止）。 从国外立法来看，例如1970年的法国民法典规定“丈夫和妻子有共同生活的共同义务”。 日本还在1947年将民法典的相关条款修改为“夫妻必须共同生活、相互合作、相互扶持”。 在英国，如果一方违反同居义务，另一方有权要求恢复同居。 虽然恢复同居的判决不能强制执行，但不执行该判决可能会被视为遗弃行为。 这些国家的规定对我国婚姻立法有很多借鉴意义。

2.关于婚内强奸问题

对于婚内强奸是否构成强奸，国内法学界一直存在两种截然不同的观点。 两种观点的争论在上海王伟明强奸案宣判后达到顶峰。

1997年，上海青浦法院对王伟明强奸案作出判决：“本院认为，被告人王伟明主动提起诉讼，请求法院解除与钱某的婚姻关系。 一审判决准予离婚后，双方均无异议。 该判决尚未依法执行。 有效期内，被告与受害人不再具有正常夫妻关系。 在此情况下，被告人王伟明在违背女方意愿的情况下，采用暴力手段强行与钱某发生性关系。 其行为已构成强奸罪，应依法惩处。 一时间，国内舆论哗然，甚至有人认为，中国法律对妇女权益的保护已经上了一个新台阶。但笔者认为，青浦法院的这一判决可疑的。

如前所述，夫妻有同居的权利和义务。 该等权利和义务一经产生，受法律保护，不受任何机构、团体和个人的干涉。 刑法规定的强奸罪侵犯的客体是妇女不可侵犯的性权利，这是一项绝对权利，具有排他性。 在婚姻关系中，对于丈夫来说，女性的性不受侵犯不是绝对的权利，而是相对的权利。 对于女性来说，婚前控制自己性意志的权利是自由的、绝对的。 当妇女表示自愿结婚时，她就是在绝对自由地行使性意志自由的权利。 但结婚后，女方的性意志自由只是相对于婚姻内的对方而言，对于婚姻外的人来说是绝对的。 因此，在婚姻关系中，夫妻同居不再侵犯妻子的性意志自由。 这是因为，在婚姻关系缔结时，妻子就已经处理了自己的性自由，将自己的完全自由变成了只对婚姻关系之外的人的完全自由，而不是对婚姻关系之内的人的完全自由。 共同生活的义务。 同居是夫妻之间平等个人权利和义务的基本内容。 双方自愿登记结婚，是对同居和性生活的法律承诺。 因此，妇女的性权利可以表现为妇女拒绝与未婚男子发生性交的权利。 这种拒绝权受到法律的承认和保护，是与丈夫同居和发生性关系的义务伴随而来的一项权利。 如果失去了这种权利与义务的对等性，单纯强调所谓女性的性权利就无法在法律上或情感上得到确立。 如果妻子想拒绝丈夫同居的要求，她可以随时依据法律行使离婚权利。

从婚姻契约论的角度来看，男女双方自愿登记结婚。 只要没有事先约定同居事宜，双方实际上已经基于各自的性意愿向对方做出了承诺。 这一承诺是通过完成合法注册手续来履行的。 生效并受法律保护。 同样，此类承诺义务的解除也只能通过法律程序来完成。 因此，婚姻存续期间，男方强行与女方发生性关系，是因为女方事先做出了限制其性意志自由的承诺，而没有以合法有效的方式解除这一承诺，所以这种行为是不符合强奸罪的违法行为。 妇女性意志自由的本质特征。

此外，除了婚姻契约论之外，与笔者持相同观点的还有法律行为说、道德规范说和暴力伤害说。 法律行为理论认为，强奸罪的本质特征在于性行为的违法性，婚姻关系应成为衡量性行为合法与违法的依据。 《辞海》对“强奸”的注解是“男女之间不正当、非法的性关系”。 按照这个理解，夫妻之间的性行为不能被视为“非理性”和“非法”，无论如何也不能被归类为“通奸”。 ”范畴，即俗称的“婚内不奸论”。 道德规范理论认为，如果丈夫不能理解、体贴妻子，不顾妻子的拒绝仍强行与其发生性关系，势必对妻子的身心造成伤害。 这种强迫性行为是不道德的，但一般来说是不会受到刑法惩罚的。 只有当这种行为的后果达到一定严重程度时，才会受到相关处罚，但并不构成强奸罪。 暴力伤害学说是近年来比较流行的学说。 该理论认为，在婚姻存续期间，妻子的拒绝不是性行为本身，而是丈夫在性关系中所实施的暴力和胁迫行为。 以及由此造成的身心伤害，这个理论也是从婚姻契约论发展而来的，应该说也是有一定说服力的。

司法实践中婚内强奸认定也存在一定障碍。 首先，存在证据问题。 由于这种行为发生在夫妻同居期间权利和义务的根本区别在于，外界一般无从得知，现场也不容易保护。 即使有性交，也很难判断是否使用了暴力或胁迫。 妻子的主观心理状态无法核实，最终定罪会非常困难。 其次，还有被害人情绪复发的问题。 由于强奸罪属于公诉案件，受害人报案后可能会以各种理由不愿追究丈夫的责任。 但受害人不能撤诉，因为这不是自诉案件，司法机关没有法律依据撤诉。 这种情况，将会是一个两难的局面。

三、立法建议

通过上述解释，笔者认为，夫妻应该有共同生活的权利和义务，因此不存在所谓的婚内强奸。 对此，我国现行立法存在明显缺陷，故提出以下立法建议：

首先，婚姻法应当明确规定同居夫妻的权利和义务，并以法律形式固定这些权利和义务。 这符合世界各国立法趋势，也将成为我国婚姻家庭立法实现根本性飞跃的标志之一。

二是在婚姻立法中增加分居权的概念。 分居，又称分居或分居，是《外国家庭法》（或《婚姻家庭法》）中的一项制度，是夫妻在法律上解除同居义务，但仍维持婚姻关系的法律制度。婚姻关系。 分居是相对于同居而言的。 它是对同居制度的重要补充，其目的是弥补同居制度的漏洞，体现法律的公正性。 借鉴国外这方面的立法，笔者认为，居留权的行使必须满足以下条件：

1、必须在婚姻关系存续期间行使。

2、必须有法律规定的理由。 同居是夫妻之间的法律义务。 正常情况下英语作文，应当保证该义务能够正常履行。 只有在法律规定的特定情况下，才能免除同居义务，即可以享有分居的权利。 对于法律应当规定分居理由的情形，笔者认为一般可以包括以下几种：①一方当事人已向法院提起离婚诉讼； ②一方抛弃、虐待另一方，情节严重的； ③ 一方侵犯对方人身权利，严重威胁对方等。

3、要有时间限制。 分居不能等同于离婚。 法律规定分居权，旨在防止婚姻存续期间一方任意侵犯另一方的人身权利。 事实上，法律赋予对方在分居期间及时行使权利、维护自身利益的权利。 如果一方不及时行使自己的权利（包括离婚诉讼权），而法律又没有规定分居期限，那么同居制度就无法维持。 本质上，分居将取代离婚，这与分居的成立并不相符。 结算系统的目的。 因此，法律应当明确规定分居权的期限。 笔者认为，期限设定为六个月较为合理。

4、应当得到司法确认。 当配偶申请分居时，必须向法院提交申请。 法院可以按照特别程序对申请进行审查，符合条件的，可以作出批准分居的裁定。 如果不符合条件，法院可以驳回申请。

根据分居制度，分居期间，夫妻共同生活的义务处于中止状态。 这个时期，妻子对自己的性意志有绝对的控制权。 如果丈夫强迫她发生性关系，就可能构成强奸。 此前上海青浦法院的王伟明案和长清一女士咨询案都可以采用分居制来解决，这样在理论界和实务界就不会有太大争议。

三是出台相关司法解释。 在法律尚未规定分居制度的情况下，应当出台相关司法解释，对强迫婚内发生性行为造成严重后果的，应当以相关罪名予以处罚。 例如，丈夫想杀死妻子，并在妻子病重时强行与其发生性关系，这就存在故意伤害或故意杀人的问题。 又如，强行与其妻子同居并实施性虐待的，则构成虐待家庭成员罪。 问题，总之，这些相关犯罪虽然可以保护妇女的合法权益，但距离强奸罪还很远。